Xρηματοδότηση franchise μέσω ΕΣΠΑ - Ερμηνευτικά προβλήματα που ανακύπτουν

Πάγιο αίτημα του κλάδου των επιχειρήσεων, που αναπτύσσονται μέσω της δικαιόχρησης (franchising), αποτέλεσε η οικονομική ενίσχυση των επιχειρήσεων- Δικαιοδόχων μέσω κρατικών ενισχύσεων (ΕΣΠΑ).

1. Η εγκύκλιος σχετικά με την οικονομική ενίσχυση των Δικαιοδόχων μέσω ΕΣΠΑ

Οι επιχειρήσεις μετά από πολύχρονο αγώνα εισακούσθηκαν και με την αιτιολογία ότι οι συμβάσεις δικαιόχρησης δεν αποκλείονται ρητά από τους κανονισμούς περί κρατικών ενισχύσεων της ΕΕ, εκδόθηκε πρόσφατα από το Υπουργείο Ανάπτυξης και Επενδύσεων (Γενική Γραμματεία Δημοσίων Επενδύσεων και ΕΣΠΑ) η υπ΄αριθ. πρωτοκ. 13151/10.2.2023 Εγκύκλιος με θέμα «Δυνατότητα ενίσχυσης των επιχειρήσεων που λειτουργούν βάσει σύμβασης δικαιόχρησης», με την οποία επιχειρείται να αποτυπωθεί ένα πλαίσιο ενδεικτικών οδηγιών όσον αφορά τα σημεία που θα μπορούσαν να εξετάζονται, είτε στο πλαίσιο δυνατότητας υποβολής από μέρους των επιχειρήσεων που λειτουργούν με συμβάσεις δικαιόχρησης, είτε στο πλαίσιο αξιολόγησης, των αιτήσεων χρηματοδοτήσεως των επιχειρήσεων αυτών, ως προς τον χαρακτηρισμό αυτών ως ανεξάρτητων ή ως συνδεδεμένων, με ό,τι αυτό συνεπάγεται σύμφωνα με το δίκαιο των Κρατικών Ενισχύσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Επιχειρείται, επομένως, από το Υπουργείο Ανάπτυξης και Επενδύσεων μια καταγραφή των κριτηρίων εκείνων που μπορεί να οδηγήσουν στο χαρακτηρισμό της επιχείρησης του Δικαιοπαρόχου και του Δικαιοδόχου, ως μίας επιχείρησης υπό την έννοια του άρθρου 107 παρ. 1 ΣΛΕΕ, ώστε η χορήγηση ενίσχυσης στον Δικαιοδόχο να μην συνιστά έμμεση ενίσχυση του Δικαιοπαρόχου.

2. Τα κριτήρια για την οικονομική ενίσχυση του Δικαιοδόχου μέσω ΕΣΠΑ

Το βασικό κριτήριο είναι να διατηρείται η ανεξαρτησία/αυτονομία της επιχείρησης του Δικαιοδόχου, να υπάρχει δηλαδή λειτουργική αυτονομία. Ως αυτονομία ενόψει του ανωτέρω πλαισίου θεωρείται η δυνατότητα λήψης αποφάσεων, η διαμόρφωση παραμέτρων ανταγωνισμού και η εκτίμηση του επιχειρηματικού κινδύνου.

Στα πλαίσια αυτά αναζητείται εάν συντρέχει η περίπτωση ο Δικαιοπάροχος και ο Δικαιοδόχος να συνιστούν «συνδεδεμένες επιχειρήσεις». Η έννοια των συνδεδεμένων επιχειρήσεων αναλύεται επαρκώς στην ανωτέρω Εγκύκλιο, τόσο υπό το φως του Κανονισμού ΕΕ 651/2014 όσο και του Κανονισμού ΕΕ 720/2022, και θεμελιώνεται κυρίως είτε βάσει της συμμετοχής στο εταιρικό κεφάλαιο, είτε βάσει της πλειοψηφίας των δικαιωμάτων ψήφου, είτε του διορισμού ή παύσης μελών του διοικητικού, διαχειριστικού ή εποπτικού οργάνου. Εδώ ενδιαφέρουν κυρίως: α) το άρθρο 3 γ του παραρτήματος του Κανονισμού ΕΕ 651/2014 που προβλέπει ότι επιχειρήσεις θεωρούνται συνδεδεμένες εάν διατηρούν μεταξύ τους μία από τις ακόλουθες σχέσεις…..«μια επιχείρηση έχει δικαίωμα να ασκεί κυριαρχική επιρροή σε άλλη επιχείρηση βάσει σύμβασης που έχει συνάψει με αυτήν ή δυνάμει ρήτρας του καταστατικού της τελευταίας», β) το άρθρο 1 παρ. 2 στοιχ. αiii του Κανονισμού ΕΕ 720/2022 που προβλέπει ότι ως συνδεδεμένες επιχειρήσεις νοούνται οι επιχειρήσεις σε σχέση με τις οποίες ένα μετέχον στη συμφωνία μέρος έχει άμεσα ή έμμεσα το δικαίωμα να … «διαχειρίζεται τις υποθέσεις της επιχείρησης».

Στοιχεία, τα οποία, κατά την Εγκύκλιο, μπορεί να υποδεικνύουν έλλειψη λειτουργικής αυτονομίας είναι ενδεικτικά τα ακόλουθα:

1. Η άμεση ή έμμεση υποχρέωση του Δικαιοδόχου να πραγματοποιεί από τον Δικαιοπάροχο ή άλλη επιχείρηση που του υποδεικνύει ο Δικαιοπάροχος πάνω από το 80% των συνολικών προμηθειών του σε αναφερόμενα στη σύμβαση αγαθά ή υπηρεσίες και υποκατάστατά τους στην σχετική αγορά, ποσοστό το οποίο υπολογίζεται με βάση την αξία ή, όταν αυτή είναι η συνήθης πρακτική του κλάδου, με βάση τον όγκο των προμηθειών του Δικαιοδόχου κατά το προηγούμενο ημερολογιακό έτος. Η υποχρέωση αυτή ως υποχρέωση μη άσκησης ανταγωνισμού θεωρείται ότι περιορίζει την ανεξαρτησία της επιχείρησης – Δικαιοδόχου,

2. Η οργάνωση ενός δικτύου δικαιόχρησης κατά τέτοιο τρόπο, ώστε ο Δικαιοπάροχος να ασκεί κυριαρχική επιρροή στον στρατηγικό σχεδιασμό και τη λειτουργία του Δικαιοδόχου,

3. Η ύπαρξη συμφωνιών, που δίνουν στον Δικαιοπάροχο τον έλεγχο της διοίκησης ή των πόρων της επιχείρησης του Δικαιοδόχου για μεγάλη χρονική διάρκεια χωρίς τη δυνατότητα πρόωρης καταγγελίας εκ μέρους του τελευταίου,

4. Το δικαίωμα της αρνησικυρίας του Δικαιοπαρόχου επί των στρατηγικών επιχειρησιακών αποφάσεων του Δικαιοδόχου,

5. Η οικονομική εξάρτηση των δύο επιχειρήσεων που θεωρείται ότι υφίσταται αν ενδεικτικά συντρέχουν τα ακόλουθα: i) ενιαία νομική προσωπικότητα, ii) μόνιμη και ενιαία οικονομική διαχείριση και στρατηγική, iii) η υιοθέτηση της δομής μιας εταιρίας εισηγμένης σε δύο χρηματιστήρια, iv) η εσωτερική αντιστάθμιση κερδών και ζημιών ή η διανομή των εσόδων μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων, v) η από κοινού ευθύνη των επιχειρήσεων ή η κατανομή των εξωτερικών κινδύνων, vi) οι αμοιβαίες συμμετοχές στο κεφάλαιο μεταξύ των επιχειρήσεων,

6. Το δικαίωμα άσκησης βέτο ή υποχρεωτικής συμφωνία της μειοψηφίας κατά τη λήψη σημαντικών αποφάσεων σχετικά με τον επιχειρηματικό βίο, αν η μειοψηφία αυτή αποτελείται από εκπροσώπους του Δικαιοπαρόχου,

7. Η συμμετοχή στον καθορισμό της πολιτικής του Δικαιοδόχου, σημαντικές συναλλαγές μεταξύ του Δικαιοπαρόχου και του Δικαιοδόχου, ανταλλαγή διοικητικού προσωπικού ή εξάρτηση από τεχνικές πληροφορίες που παρέχει ο Δικαιοπάροχος στον Δικαιοδόχο

8. Η απαίτηση σύμφωνης γνώμης του Δικαιοπαρόχου για την πρόσληψη ή την απόλυση προσωπικού,

9. Οδηγίες προς τον Δικαιοδόχο για το μέγεθος της παραγωγής, τις τιμές και τον τρόπο πώλησης των προϊόντων, τη διαμόρφωση του πελατολογίου, τις μεθόδους εμπορικής προώθησης.

3. Eρμηνευτικά προβλήματα

Ορισμένα από τα ανωτέρω δημιουργούν σοβαρούς προβληματισμούς ειδικά για τη σύμβαση δικαιόχρησης,

Η δικαιόχρηση διέπεται πλέον από τον Κανονισμό ΕΕ 720/2022 και αντιμετωπίζεται από κοινού με τις λοιπές κατηγορίες κάθετων συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών, ήδη από το έτος 1999. Η δικαιόχρηση αντιμετωπίστηκε αυτοτελώς νομοθετικά από τον Κανονισμό 4087/1988 «για την εφαρμογή του άρθρου 85 παράγραφος 3 της συνθήκης σε κατηγορίες συμφωνιών franchise», που παρότι καταργημένος, είναι αυτός που περιέχει, κατά την άποψή μας, τους ορισμούς των εννοιών που συνθέτουν τον θεσμό και που, κατά συνέπεια, επιβίωσαν. Έκτοτε ρυθμίσθηκε από τους κανονισμούς ΕΕ 2790/1999 και 330/2010.

Σύμφωνα με τον Κανονισμό 4087/1988 «franchise» είναι σύνολο δικαιωμάτων βιομηχανικής ή πνευματικής ιδιοκτησίας, που αφορούν εμπορικά σήματα και επωνυμίες, πινακίδες καταστημάτων, πρότυπα χρήσεως, σχέδια, δικαιώματα αντιγραφής, τεχνογνωσίες ή διπλώματα ευρεσιτεχνίας, προς εκμετάλλευση για τη μεταπώληση προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες και «συμφωνία franchise», η συμφωνία με την οποία μια επιχείρηση, ο δικαιοπάροχος, παραχωρεί στην άλλη, τον δικαιοδόχο, έναντι άμεσου ή έμμεσου οικονομικού ανταλλάγματος, το δικαίωμα εκμετάλλευσης του franchise με σκοπό την εμπορία συγκεκριμένων τύπων προϊόντων ή/και υπηρεσιών. Περιλαμβάνει τουλάχιστον υποχρεώσεις που αφορούν :

• τη χρήση κοινής επωνυμίας ή πινακίδας καταστήματος και την ενιαία εμφάνιση των χώρων ή και των μεταφορικών μέσων που υπάγονται στη σύμβαση,

• την κοινοποίηση από τον δικαιοπάροχο στον δικαιοδόχο τεχνογνωσίας,

• τη συνεχή παροχή εκ μέρους του δικαιοπάροχου στον δικαιοδόχο εμπορικής και τεχνικής υποστήριξης κατά τη διάρκεια ισχύος της συμφωνίας.

Τα ανωτέρω γίνονται εν πολλοίς δεκτά και στο κείμενο της υπό ανάλυση Εγκυκλίου.

Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την Ανακοίνωση της Επιτροπής (2022/C/ 248/01) «Κατευθυντήριες Γραμμές για τους κάθετους περιορισμούς» και συγκεκριμένα από το ειδικό κεφάλαιο 4.6.3. που αφορά τη Δικαιόχρηση, τα ανωτέρω στοιχεία κρίνεται διαχρονικά ότι χαρακτηρίζουν τις συμβάσεις δικαιόχρησης. Συγκεκριμένα στις ανωτέρω Κατευθυντήριες Γραμμές αναφέρεται ότι στις συμφωνίες δικαιόχρησης, επιπλέον των αδειών εκμετάλλευσης δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΔΔΙ), ο Δικαιοπάροχος παρέχει συνήθως στον Δικαιοδόχο εμπορική ή τεχνική συνδρομή καθόλη τη διάρκεια ισχύος της συμφωνίας. Επίσης συνομολογείται ότι η δικαιόχρηση έχει ορισμένα ειδικά χαρακτηριστικά, όπως η χρήση ενιαίας εταιρικής επωνυμίας, οι ομοιόμορφες επιχειρηματικές μέθοδοι (συμπεριλαμβανομένης της αδείας εκμετάλλευσης ΔΔΙ) και η καταβολή αντιπαροχής ως αντάλλαγμα για τα χορηγούμενα οφέλη.

Μάλιστα ως παράδειγμα δικαιόχρησης δίδεται στις Κατευθυντήριες Γραμμές μία επιχείρηση που έχει επινοήσει ένα σύστημα πώλησης ζαχαρωτών, που τα ζαχαρωτά μπορούν να χρωματιστούν κατά την επιθυμία του καταναλωτή. Στο παράδειγμα η επιχείρηση – Δικαιοπάροχος επιβάλλει στους Δικαιοδόχους να αγοράζουν από τον Δικαιοπάροχο τα ζαχαρωτά, το υγρό και τα μηχανήματα χρωματισμού και να μην πωλούν ανταγωνιστικά ζαχαρωτά, καθώς η ποιότητα και η φρεσκάδα του υγρού έχουν ζωτική σημασία για την παραγωγή ζαχαρωτών καλής ποιότητας. Με δεδομένη την ύπαρξη επαρκούς ανταγωνιστικού πλαισίου έχει κριθεί ότι τέτοιες υποχρεώσεις θεωρούνται αναγκαίες για τη διαφύλαξη των δικαιωμάτων ΔΔΙ ή τη διαφύλαξη της κοινής ταυτότητας και της φήμης του δικτύου δικαιόχρησης και συνεπώς δε νοθεύουν τον ανταγωνισμό. Επίσης ότι η ρήτρα μη άσκησης ανταγωνισμού με την οποία αποκλείονται άλλα σήματα ζαχαρωτών από τα καταστήματα καθόλη τη διάρκεια ισχύος της συμφωνίας επιτρέπει στον Δικαιοπάροχο να διατηρεί την ομοιομορφία των σημείων πώλησης και εμποδίζει τους ανταγωνιστές να ωφεληθούν από την εμπορική του επωνυμία.

Συμπερασματικά:

1. Είναι σαφές ότι οι συμβάσεις δικαιόχρησης αποτελούν κάθετες συμφωνίες, που περιέχουν συνήθως ρήτρες περιοριστικές του ανταγωνισμού (αποκλειστική αγορά προϊόντων/υπηρεσιών σε ποσοστό άνω του 80%,επιβολής ανώτατων τιμών πώλησης, σύσταση τιμών πώλησης κ.ο.κ). Εφόσον οι ρήτρες αυτές τυγχάνουν συνήθως απαλλαγής βάσει του άρθρου 101 παρ. 3 της Συνθήκης, δεν μπορούν να θεωρούνται ως ρήτρες που περιορίζουν την ανεξαρτησία της επιχείρησης του Δικαιοδόχου. Ειδικά η υποχρέωση του Δικαιοδόχου να προμηθεύεται το σύνολο των προϊόντων ή/και υπηρεσιών από τον Δικαιοπάροχο ή τρίτος που αυτός υποδεικνύει δεν περιορίζει την ανεξαρτησία της επιχείρησης, σύμφωνα με το παράδειγμα που υιοθετούν οι Κατευθυντήριες Γραμμές και υπό τις προϋποθέσεις που σε αυτές τίθενται, σε αντίθεση με την υπό ανάλυση Εγκύκλιο που ρητά αναφέρεται στην περίπτωση αυτή ως περίπτωση μη άσκησης ανταγωνισμού που περιορίζει την ανεξαρτησία της επιχείρησης Δικαιοδόχου.

2. Η σύμβαση δικαιόχρησης από τη φύση της συνεπάγεται την παροχή εμπορικής ή τεχνικής συνδρομής και την επιβολή ενιαίων επιχειρηματικών μεθόδων. Κατά συνέπεια, τα στοιχεία αυτά δε μπορεί να θεωρούνται ως άσκηση ελέγχου ή ως κυριαρχική επιρροή βάσει σύμβασης που έχει συναφθεί.

3. Οι εμπλεκόμενες στη δικαιόχρηση επιχειρήσεις του Δικαιοπαρόχου και του Δικαιοδόχου επιδιώκουν αυτονόητα παράλληλες οικονομικές δραστηριότητες (έχουν το ίδιο αντικείμενο), αλλά τούτο δεν αποτελεί στοιχείο που περιορίζει την ανεξαρτησία της επιχείρησης του Δικαιοδόχου. Αντίθετα, αυτός είναι ο σκοπός της σύναψης της σύμβασης δικαιόχρησης, η προαγωγή της κοινής επιχειρηματικής δραστηριότητας.

4. Στην Ελλάδα οι επιχειρήσεις του Δικαιοπαρόχου και του Δικαιοδόχου αποτελούν συνήθως δύο διαφορετικές και ανεξάρτητες μεταξύ τους νομικές οντότητες-επιχειρήσεις. Εάν ο Δικαιοπάροχος μετέχει στο εταιρικό κεφάλαιο του Δικαιοδόχου ή υπάρχει κοινό νομικό μόρφωμα που λειτουργεί ως Δικαιοδόχος υπό προϋποθέσεις που πληρούν το κριτήριο της συνδεδεμένης επιχείρησης, μπορεί να γίνει δεκτή η εξάρτηση, αλλά μόνο κατ’ εξαίρεσιν.

Κατά συνέπεια, τα κριτήρια πρέπει να ερμηνευθούν στενά και να προσαρμοσθούν στην έννοια της δικαιόχρησης, όπως αυτή έχει περιγραφεί από τα νομοθετικά κείμενα της ΕΕ από το έτος 1988 και μετά και χαρτογραφείται από τη νομολογία μας, προκειμένου η χρηματοδότηση των επιχειρήσεων – Δικαιοδόχων να μην καταστεί κενό γράμμα.

Θα πρέπει παράλληλα οι Δικαιοπάροχοι και οι Δικαιοδόχοι να ελέγξουν τις συμβάσεις δικαιόχρησης για τυχόν ρήτρες που περιέχουν και ενδέχεται να εγείρουν αμφισβητήσεις των Αρχών ως προς τη δυνατότητα χρηματοδότησης των Δικαιοδόχων τους.

Με αυτό τον τρόπο θα υλοποιηθεί ουσιαστικά το επί μακρόν αίτημα των επιχειρήσεων που αναπτύσσονται μέσω της δικαιόχρησης για χρηματοδότηση και ενίσχυση.